Verwirkung des Widerrufsrechts des Darlehsnehmers beim Darlehensvertrag

Verwirkt oder nicht verwirkt, das ist hier die Frage!

Fast in allen Antwortschreiben, aber auch in Klageerwiderungen einer Bank oder Sparkasse, findet sich ein ausführlicher Hinweis darauf, dass der späte Widerruf des Darlehensnehmers angeblich verwirkt sei und das Widerrufsrecht treuwidrig und rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird.

Ein starker Vorwurf der hier den Darlehensnehmern und in der Regel vertragstreuen Vertragspartner gemacht wird. Hat die Bank eine fehlerhafte und falsche Widerrufsbelehrung verwendet, kann der Darlehensnehmer dafür schließlich nichts. Die ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung oblag der Bank und die gesetzliche Regelung des § 355 BGB a.F. ist für die betroffenen Fälle eindeutig. Ist der Darlehensnehmer nicht über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, läuft die Widerrufsfrist nicht.

Kaum eine Bank hat die Möglichkeit der Nachbelehrung genutzt

Nach unserer Erfahrung hat zudem so gut wie keine Bank den Wink des Bundesgerichtshofs verstanden, der Teile der Musterbelehrung die zwischen 09.2002 und 03.2008 Verwendung fand als falsch und irreführend ausgeurteilt hat. In dem damals gültigen Muster der Anlage 2 zum § 14 BGB-InfoVO a.F. wurde der Fristbeginn mit dem Passus „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.“ angegeben. Dieser wurde bisher von allen damit befassten BGH Senaten als fehlerhaft anerkannt (vgl. BGH, Urteile vom 09.12.2009 Az. VIII ZR 219/08; 01.12.2010 Az. VIII ZR 82/10; 02.02.2011 Az. VIII ZR 103/10; 28.06.2011 Az. XI ZR 349/10; 1.04.2012 Az. III ZR 83/11).

Kaum eine Bank hat reagiert und ihre Kunden nachbelehrt. Es gibt durchaus Ausnahmen und Banken, die ordnungsgemäß auf einen Widerruf reagieren. Die Mehrzahl hingegen reagiert gar nicht oder lehnen den Widerruf rundheraus ab. Stattdessen werfen sie den Kunden, die von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen, ein vertragswidriges Verhalten vor und verweigern die Rückabwicklung. Oft auch dann, wenn die Widerrufsbelehrung den bisher vom BGH entschiedenen Fällen entspricht.

Gestützt wird dies hinsichtlich der Verwirkung auf eine ganze Reihe von vermeintlich positiven Urteilen. Darunter sind u.a. das LG Frankfurt Urteil vom 27.10.2014 Az. 2-21 O 139/14, LG Frankfurt Urteil vom 04.03.2015 Az. 2-21 O 253/14, das LG Hamburg Urteil vom 27.11.2014 Az. 309 O 37/14 (in Berufung Az. 13 U 154/14), das LG Nürnberg Urteil vom 27.11.2014 Az. 10 O 6125/14 (in Berufung Az. 14 U 2519/14 OLG Nürnberg), das LG Hagen Urteil vom 18.11.2014 Az. 9 O 237/14, das LG Siegen Urteil vom 10.10.2014 Az. 2 O 406/13, das LG Essen Urteil vom 24.04.2014 Az. 6 O 12/14 oder auch das OLG Frankfurt Urteil vom 19.11.2014 Az. 19 U 74/14.

Hier wurde die Verwirkung des Widerrufs angenommen. Diese Urteile entsprechen aber weder der BGH-Rechtsprechung noch der gängigen OLG Rechtsprechung. So hat sich etwas das OLG Frankfurt in seinerm Urteil vom 26.08.2015 Az. 17 U 202/14 explitzit gegen eine Verwirkung ausgesprochen.

Untermauert wird das Ganze dann meist noch mit beeindruckend klingenden Aufsätzen in der Literatur, die ebenfalls von einer Verwirkung ausgehen. Derzeit sind nicht alle der genannten Urteile rechtskräftig. Schaut man sich die Urteile im Detail an, lag der Grund für die Annahme der Verwirkung oftmals, aber nicht immer in der Besonderheit des Falles.

Bisher geht die Rechtsprechung in der breiten Masse zumindest bei noch laufenden Darlehensverträgen in der Regel gerade nicht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts aus.

Der BGH hat in mehreren Entscheidungen bei noch laufenden Verträgen sowohl Verwirkung als auch Rechtsmissbrauch dezidiert abgelehnt. Es macht dabei weder einen Unterschied wieso der Darlehensnehmer widerruft, noch wie lange der Darlehensvertrag läuft (z.B. BGH vom 12.07.2016 Az. XI ZR 564/15, 12.07.2016 Az. XI ZR 501/1516.03.2016 Az. VIII ZR 146/15).

Der BGH hat jedoch in seinen jüngeren Entscheidungen zum Thema Verwirkung und Rechtsmissbrauch, die grundsätzliche Möglichkeit bejaht. Insbesondere bei bereits abgelösten Darlehensverträgen oder wenn der Darlehensnehmer vom Widerruf wusste und trotzdem über längere Zeit nicht widerrufen hat, wird teilweise von einigen Gerichten ein weiterhin bestehendes Widerrufsrecht abgelehnt. Einzelfallentscheidungen bei denen Gerichte Verwirkung angenommen haben, hat der BGH zwischenzeitlich bestätigt (z.B. BGH 17.01.2017 Az. XI ZR 82/16). Es handelte sich hierbei um einen bereits seit längerem abgelösten Darlehensvertrag. Gleichzeitig macht der BGH aber auch deutlich, dass alleine die Rückführung oder sogar ein Aufhebungsvertrag kein Grund für die Annahme von einer Verwirkung des Widerrufsrechts sind (BGH 21.2.2017 XI ZR 381/16).

Zunächst sei aber die Frage geklärt, was ist Verwirkung überhaupt.

Was ist Verwirkung überhaupt?

Die Verwirkung wird im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) in allgemeiner Form nicht definiert und es gibt auch keine Norm dafür. Lediglich in nicht für den Darlehensvertrag relevanten Spezialgesetzen und Spezialvorschriften ist explizit von Verwirkung die Rede (z.B. § 654 BGB Maklerrecht).

Verwirkung ist daher ein wenig greifbarer Begriff, der sich für alle anderen aus dem § 242 BGB ableitet.

§ 242 Leistung nach Treu und Glauben
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Mehr ist es nicht, was im § 242 BGB drin steht. Den Banken und Sparkassen nach soll diese kurze Vorschrift dafür sorgen, dass das sogenannte ewige Widerrufsrecht der Darlehensnehmer erloschen ist.

In der Tat ist es so, dass es so etwas wie Verwirkung im deutschen Recht gibt und es auf § 242 BGB gestützt wird. In so einer breiten Ausdehnung ist es vermutlich aber noch nie zutage getreten. Der § 242 BGB wird immer dann herangezogen, wenn jemand der Ansicht ist, dass er ungerechtfertigt behandelt wird, dass eigentlich geltende Recht aber keine Regelung zu seinen Gunsten vorsieht oder es schlicht keine Regelung dafür gibt bzw. der Vertrag etwas anderes vorsieht.

Die Verwirkung hat im hier relevanten Zusammenhang im Wesentlichen nur wenig große Merkmale, die erfüllt sein müssen. Das ist zum einen der Zeitmoment und zum anderen der Umstandsmoment sowie das Vorliegen einer unbilligen und unangemessenen Benachteiligung.

Der Zeitmoment ist dann erfüllt, wenn jemandem ein Recht zusteht, welches er ausüben kann, es aber über lange Zeit nicht ausübt, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre. Darf sich jemand aufgrund des Verstreichens eines langen Zeitraums darauf verlassen, dass gegen ihn aus einem Vertrag oder Rechtsverhältnis kein Anspruch mehr geltend gemacht wird, ist auch der Umstandsmoment erfüllt. Hinzu kommen muss noch eine unzumutbare Benachteiligung, die durch das Ausüben des Rechts entsteht.

Der Verwirkung des Widerrufsrechts steht zunächst der Gesetzeswortlaut des § 355 BGB a.F. entgegen.

Für den Zeitraum von 2002 bis zum 12.06.2014 stand in der jeweiligen Fassung des maßgeblichen § 355 BGB immer eine Variante des Textes:

„Abweichend von Satz 1 erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist ..“

Das Gesetz sieht per se keine zeitliche Begrenzung für das Widerrufsrecht vor. Der Vertragspartner, der sich nicht rechtskonform verhalten hat (nicht ordnungsgemäß belehrt hat), soll nicht geschützt werden.

Übertragen wir dies jetzt auf die Darlehensverträge.

Zeitmoment

Inwieweit eine lange Zeit bei einem Darlehensvertrag zu bestimmen ist, der oft über viele Jahrzehnte geht, ist schwer zu sagen. Ein paar Jahre dürften es wohl nicht sein, schließlich kann sich der Darlehensnehmer auch nicht auf Verwirkung gegenüber dem Darlehensgeber berufen, wenn ihm das Zinsniveau nicht passt oder er den Vertrag anpassen will.
Letztlich wussten viele Darlehensnehmer bisher gar nicht, dass ihnen ein Widerrufsrecht noch zusteht. Dies wurde erst in jüngerer Zeit vor allem durch medienwirksame Berichterstattung bekannter. Wenn der Darlehensnehmer von seinem (noch) bestehenden Recht auf Widerruf aber nichts weiß, wie kann es dann verwirkt sein?

Vor Beendigung des Darlehensvertrages ist eine Verwirkung nur schwer zu Rechtfertigen. Der Darlehensgeber muss während der Dauer des Vertrages immer damit rechnen, dass der Darlehensnehmer seine Rechte geltend macht.

Auch nach Beendigung des Darlehensvertrages ist eine Verwirkung nicht zwingend aufgrund des Zeitmoments abzulehnen. Vergleicht man hier die Verjährungsfristen, kann eine Verwirkung vor einer möglichen Verjährung nur unter besonderen Umständen zu rechtfertigen sein.

Fällig gestellt Darlehensforderungen des in Verzug gesetzten Darlehensschuldners verjähren jedoch nicht nach 3 Jahren, wie es die regelmäßige Verjährung (§ 195 BGB) vorsieht, sondern gemäß § 497 Abs. 3 nicht vor dem Ablauf von 10 Jahren. Warum sollten dann also die zeitlich unbegrenzten Rechte des Darlehensnehmers auf Widerruf früher verwirkt sein?

Ein unbilliges Ausüben des Widerrufsrechts durch den Darlehensnehmer in diesem Zeitraum muss daher nicht vorliegen, wird aber mit zunehmendem Zeitabstand zum Vertragsende immer wahrscheinlicher. Eine klare Richtlinie des Bundesgerichtshofs liegt hier noch nicht vor.

Etwas anderes ist es natürlich, wenn das Darlehen durch einen Aufhebungsvertrag beendet wird und weitere Ansprüche ausgeschlossen wurden. In diesem Fall dürfte in der Tat eine Art die Verwirkung vorliegen, denn der Darlehensnehmer hat bewusst auf weitere Ansprüche verzichtet und der Darlehensgeber musste nicht mehr mit einem Widerruf rechnen.

Umstandsmoment

Die Banken und Sparkassen, die fehlerhafte Widerrufsbelehrungen verwendet haben, wussten dies spätestens mit den einschlägigen BGH Urteilen. Daher mussten sie auch damit rechnen, dass Darlehensnehmer ihr Widerrufsrecht nutzen. Es steht betroffenen Banken und Sparkassen nach wie vor frei, ihre betroffenen Darlehensnehmer nachzubelehren, es oblag diesen, den Darlehensnehmer ausreichend deutlich über sein Widerrufsrecht zu informieren.
Es erschließt sich daher nicht, wieso Banken und Sparkassen nicht mehr damit rechnen mussten, dass betroffene Darlehensnehmer ihren Darlehensvertrag widerrufen. Zwischen dem 01.01.2002 und dem 12.06.2014 stand in der jeweiligen Fassung des maßgeblichen § 355 BGB ausdrücklich drin, dass das Widerrufsrecht nicht erlischt, wenn der Verbraucher nicht in hinreichender Form nach den Vorgaben des jeweils gültigen Gesetzes über sein Widerrufsrecht aufgeklärt worden ist.

Die Banken und Sparkassen wussten, dass per Gesetz ein Widerrufsrecht nicht erlöschen kann, wenn eine falsche Belehrung verwendet wird, stützen sich aber trotzdem darauf, dass sie nach vielen Jahren nicht mehr damit rechnen müssen, dass jemand dieses verbriefte Recht, welches im Gesetz normiert ist, auch nutzt. Ein wenig schlüssige Argumentation. Zumal nur wenige Banken von ihrem Recht zur Nachbelehrung Gebrauch gemacht haben, obwohl das Gesetz explizit die Möglichkeit einer Nachbelehrung vorsieht.

Unangemessene Benachteiligung

Eine unangemessene Benachteiligung kann eigentlich schon deshalb nicht vorliegen, weil der Darlehensnehmer das Darlehen marktüblich zu verzinsen und dem Darlehensgeber entsprechenden Nutzungsersatz leisten muss. Es entsteht also gerade kein zinsloses Darlehen oder übermäßiger Nachteil. Die betroffenen Banken und Sparkassen erhalten nach wie vor eine angemessene Nutzungsentschädigung zusätzlich zu der vollen Darlehenssumme zurück und werden damit in vollem Umfang für die Kapitalüberlassung entschädigt. Zwar müssen die Banken und Sparkassen auch die Leistungen des Darlehensnehmers verzinsen und zurückzahlen, jedoch im Ergebnis hat dies in allen unseren Fällen bisher lediglich dazu geführt, dass über die Zeit gerechnet, die Bank etwas weniger bekommen hat, als sie normalerweise bekommen hätte, jedoch nie zu einem zinslosen Darlehen oder gar einem für die Bank negativen Ergebnis.

Dies sei an einem plakativen und vereinfachten Beispiel kurz dargelegt. Zahlt der Darlehensnehmer bei einem nicht widerrufenen Darlehen über die Zeit 200% der Darlehenssumme an den Darlehensgeber zurück, so zahlt er je nach Widerrufszeitpunkt dann vielleicht im Ergebnis nur noch 180% der Darlehenssumme an den Darlehensgeber zurück.
Für eine genauere Darstellung der Rückabwicklung verweise ich auf unseren Beitrag hier.

Es ist ferner eine Legende, dass Banken und Sparkassen sich ihrerseits das Geld bei der EZB zu einem ähnlichen Zinssatz leihen müssen, wie sie es an ihre Kunden weitergeben. Der entsprechende EZB Zinssatz im Jahr 2003 betrug laut EZB Zinsstatistik etwa 2 bis 2,5%, während der Zinssatz bei Immobilienkrediten mit einer Laufzeit von mind. 10 Jahren ebenfalls laut EZB Zinsstatistik in diesem Zeitraum bei 4,85 – 5,38 lag.

Wenn jetzt einer der Darlehensnehmer im Beispiel oben sein Darlehen widerruft und damit im Ergebnis seine Restschuld zum Stichtag des Widerrufs um beispielsweise 10% senkt, wegen des für ihn positiven synergetischen Effekts beim Widerruf (Verzinsung seiner Leistungen), senkt er damit seinen effektiven Zinssatz im Ergebnis grob um ca. 10%. Damit liegt die Summe an Zinsen, die der Darlehensgeber erhält, immer noch weit über dem, was die EZB vom Darlehensgeber üblicherweise verlangt. Die Frage, die sich hier anschließt, ist dann, wie kann der Widerruf eine unangemessene Benachteiligung darstellen, wenn gar kein Verlust beim Darlehensgeber durch den Widerruf eintritt? Verwaltungskosten fallen bei einem laufenden Darlehen nur in geringem Umfang an und bei den hier meist betroffenen Immobiliendarlehen ist auch das Ausfallrisiko gering, sodass kaum Abzüge bei der Marge zu machen sind.

Rechtsprechung zum Thema Verwirkung!

Der BGH hat in mehreren Entscheidungen die Verwirkung und den Rechtsmissbrauch abgelehnt. Die Gründe für den Widerruf sind irrelevant. Der Widerruf kann daher auch rein aus wirtschaftlichen Gründen erfolgen (z.B. BGH vom 12.07.2016 Az. XI ZR 564/15, 12.07.2016 Az. XI ZR 501/1516.03.2016 Az. VIII ZR 146/15)).

Nach und nach folgen dieser Ansicht alle angeschlossenen Oberlandesgerichte. Gleichfalls gibt es immer noch verinzelte Entscheidungen zur Verwirkung und zum Rechtsmissbrauch. Es gibt bedauerlicherweise unbeirrbare Gerichte.

Hinsichtlich bereits zurückgeführten Darlehensverträgen ist es nach wie vor offe, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen der BGH Verwirkung anerkennen wird (z.B. BGH 11.09.2016 Az. XI ZR 482/15,17.01.2017 Az. XI ZR 82/16, 21.02.2017 XI ZR 381/16). Hier sind es jeweils Entscheidungen des Einzelfalls und eine generell Aussage, wann Verwirkung vorliegt, ist nicht möglich.

Die Erteilung einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung führt zudem dazu, dass der Darlehensnehmer auch nach bereits erfolgter Kündigung noch den Widerruf erklären kann. Der BGH führte dies in einer Entscheidung anhand einer fehlerhaften Widerrufsbelehrungen einer Lebensversicherung aus (Urteil vom 16.10.2013, Az. IV ZR 52/12). Mit seiner Entscheidung vom 08.04.2015 Az. IV ZR 103/15 bekräftigte der BGH erneut seine bisher bestehende Ansicht, daher dürfte kurz- und mittelfristig keine Abkehr von den hier genannten Grundsätzen zu erwarten sein.

Ergebnis

In der Quintessenz ist es so, dass eine Verwirkung immer besondere Umstände erfordert. Darlehensnehmer deren Vertrag noch läuft und keine rechtsmissbräuchliche Absicht haben, können daher auch ihr gesetzliches Recht auf Widerruf wahrnehmen, wenn sie falsch oder irreführend über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind und das Widerrufsrecht noch besteht. Urteile, die etwas anderes angenommen haben, sind bisher die Ausnahme, die die Regel bestätigen. Lediglich bei bereits zurückgeführten Verträgen, kommt es auf den genauen Ablauf im Einzelfall an, ob ggf. ausnahmsweise Verwirkung vorliegen kann.

Der Tatbestand des § 242 BGB, der hinter dem Verwirkungseindwand steht, ist lediglich dazu gedacht absolut unbillige und untragbare Ergebnisse des geltenden Rechts im Einzelfall abzumildern. Er ist keine Rechtfertigung dafür auf breiter Basis und ohne tatsächliche und wirtschaftliche Rechtfertigung das geltende Recht aus Opportunitätserwägungen auszuhebeln. Der Gesetzgeber wollte explizit keine zeitliche Begrenzung des Widerrufsrechts. Dies hat er in der Formulierung des § 355 BGB a.F. deutlich gemacht und dies war den Banken und Sparkassen zu jeder Zeit bekannt.

Hinsichtlich des angeblichen Rechtmissbrauchs hat der BGH zwischenzeitlich hingegen klargestellt, dass dieser Umstand i.d.R. nicht vorliegt.

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